11. Newsletter — 09/2020

I. Verhaltensbedingte Kündigung wegen angeblicher Schmähkritik - Meinungsfreiheit

1. Sachverhalt

Die klagende Arbeitnehmerin war als kaufmännische Angestellte im Einkauf beschäftigt. Sie sah sich wegen ihres Geschlechts und ihrer afghanischen Herkunft durch ihre Vorgesetzten diskriminiert. In zwei an den Vorstandsvorsitzenden gerichteten E-Mails teilte sie mit, gegen sie würden „Guerilla-Aktionen“ geführt und es würde eine insbes. durch ihren Vorgesetzten verursachte „himmelschreiende Ausländer- und Frauenfeindlichkeit“ im Unternehmen vorherrschen. Von diesen Zuständen solle der Vorstandsvorsitzende nicht durch die amerikanische Presse oder die „Oprah-Winfrey-Show“ erfahren. Die Klägerin bezeichnete ihren Vorgesetzten u. a. als „unterbelichteten Frauen- und Ausländerhasser“ und forderte, nicht mehr mit ihm zusammenarbeiten zu müssen. Außerdem setzte sie ihr persönliches Leid mit dem der Juden während des Nationalsozialismus und die Struktur im Unternehmen mit dem Film „Der Pate“ gleich. In einer an ihren Vorgesetzten sowie 12 Kollegen gerichteten E-Mail mit dem Betreff „Lebenswerk der unfähigen Führungskräfte“ kritisierte sie die mangelnden Fähigkeiten des Vorgesetzten. Die Beklagte teilte der Klägerin daraufhin mit, dass ihre Äußerungen nicht mehr von ihrem Recht zur Meinungsäußerung gedeckt seien und forderte sie unter Androhung der Kündigung auf, alle Vergleiche und Behauptungen zurückzunehmen und sich bei den betroffenen Personen zu entschuldigen. In einer Stellungnahme relativierte die Klägerin einige ihrer Äußerungen, entschuldigte sich jedoch nicht. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis ordentlich fristgerecht.

Das Arbeitsgericht gab dem Kündigungsschutzantrag statt. Das Landesarbeitsgericht wies die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten im Wesentlichen zurück, löste das Arbeitsverhältnis auf Antrag der Beklagten allerdings gegen Zahlung einer Abfindung auf.

2. Entscheidung

Die Revision der Klägerin hatte insoweit Erfolg, als der Kündigungssenat des Bundesarbeitsgerichts das Urteil aufhob und zur erneuten Verhandlung an das Landesarbeitsgericht zurückverwies. Zu Unrecht habe das Landesarbeitsgericht die Äußerungen der Klägerin in ihren E-Mails als Schmähkritik und damit nicht vom Schutzbereich der Meinungsfreiheit erfasst angesehen. Schmähkritik fällt nicht in den Schutzbereich von Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG und kann geeignet sein, eine verhaltensbedingte Kündigung zu rechtfertigen. Schmähkritik ist eine Äußerung unter Berücksichtigung von Anlass und Kontext jedoch nur dann, wenn jenseits auch polemischer und überspitzter Kritik nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern allein die Diffamierung der Person im Vordergrund steht. Wesentliches Merkmal der Schmähung ist eine das sachliche Anliegen völlig in den Hintergrund drängende persönliche Kränkung. Hält ein Gericht eine Äußerung fälschlich für eine Schmähung und verzichtet es deshalb auf eine konkrete Abwägung der Grundrechtsposition des Arbeitgebers und Arbeitnehmers, so führt allein dies bereits zur Aufhebung der darauf beruhenden Entscheidung. Die Bezeichnung des Vorgesetzten als „unterbelichteter Frauen- und Ausländerhasser“ stellt keine Schmähkritik dar, denn trotz Übersteigerung besteht ein Sachbezug, da die Klägerin die Situation zu ihren Gunsten zu beeinflussen versuchte. Umso mehr gilt dies unter Berücksichtigung der vorangehenden Umstände (Wortwahl des Vorgesetzten). Auch die Äußerungen der Klägerin über die fachlichen Fähigkeiten ihres Vorgesetzten sind keine Schmähkritik. Wenn auch einseitig und überzogen scharf, gehen die Äußerungen auf das Sachthema der von der Klägerin angenommenen Leistungsdefizite des Vorgesetzten ein. Der geschmacklose und maßlos übertriebene Vergleich mit dem „Leid der Juden“ wie die Bezugnahme auf den Film „Der Pate“ sind keine Schmähungen. Denn die Klägerin bezieht sich damit auf von ihr als demütigend empfundene Verhaltensweisen und innerbetriebliche Strukturen, sodass ihr sachliches Anliegen nicht vollständig in den Hintergrund tritt. Einzig und allein in der widerrechtlichen Drohung, sich trotz intern angestoßener Konfliklösungsmechanismen an die Öffentlichkeit zu wenden, könnte ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund zu sehen sein. Hierzu muss das Landesarbeitsgericht noch feststellen, dass die Drohung ein eigenständiger Kündigungsgrund und nicht nur ein ergänzender Aspekt ist.

3. Praxishinweis

Das Grundrecht auf Meinungsfreiheit gilt ‑ selbstverständlich ‑ auch im Arbeitsverhältnis. Kündigungssachverhalte mit Bezug zur Meinungsfreiheit stellen den Arbeitgeber regelmäßig vor hohe Hürden. Wie extrem die Anforderungen sind, macht die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts deutlich. Die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts aufgreifend, definiert das Bundesarbeitsgericht den Begriff der Schmähkritik sehr eng. Solange ein Sachbezug erkennbar bleibt und nicht vollständig in den Hintergrund tritt, handelt es sich nicht um Schmähkritik mit der Folge, dass der Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG eröffnet ist. Weitere Folge ist, dass es dann entscheidend auf die Abwägung zwischen dem Grundrecht auf Meinungsfreiheit und der Pflicht zur Rücksichtnahme im Arbeitsverhältnis ankommt. Nur wenn die Rücksichtnahmepflicht überwiegt - und der Arbeitgeber dies im Prozess darlegen und im Zweifel auch beweisen kann - ist eine Arbeitgeberkündigung bspw. wegen beleidigender Äußerungen des Arbeitnehmers überhaupt erfolgversprechend.

Dem Urteil ist ein gewisses Bemühen anzumerken, partout einen Sachbezug herzustellen, um nicht als Schmähkritik den besonderen Schutz der Meinungsfreit zu verlieren. Im konkreten Fall mag dies richtig sein. Zukünftig wird es damit schwierig, Kritik noch als Schmähkritik einzuordnen. Die Entscheidung wird letztlich auf die schwer prognostizierbare Abwägungsebene verlagert - wie gesagt, die Hürden sind hoch.

II. Außerordentliche Kündigung unverzüglich nach Zustimmung des Integrationsamts

1. Sachverhalt

Die klagende Arbeitnehmerin war bei der Beklagten als Lehrerin beschäftigt. Mit Schreiben vom 16.03.2016 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB außerordentlich fristlos. Daraufhin informierte die Klägerin die Beklagte über ihren vor Ausspruch der Kündigung am 03.02.2016 gestellten Antrag auf Feststellung der Schwerbehinderung und Gleichstellung. Die Beklagte beantragte am 08.04.2016 die Zustimmung des Integrationsamts zu einer außerordentlichen Kündigung. Dieses erteilte die Zustimmung mit Bescheid vom 20.04.2016, der beim Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 22.04.2016 einging. Vier Tage später kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis erneut außerordentlich fristlos. Das Kündigungsschreiben ging der Klägerin am 28.04.2016 zu.

Das Arbeitsgericht gab der Klage statt, das Landesarbeitsgericht wies die Klage ab.

2. Entscheidung

Die Revision der Beklagten hatte Erfolg und führte zur Aufhebung und Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht. Die Kündigung ist nicht schon deshalb unwirksam, weil sie nach Ablauf der Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB erklärt wurde. Nach seinem Wortlaut überwindet § 174 Abs. 5 SGB IX den Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 S. 1 BGB immer dann, wenn die außerordentliche Kündigung unverzüglich nach Erteilung der Zustimmung des Integrationsamts erklärt wurde. Zweck dieser Vorschrift ist es, zu verhindern, dass der Arbeitgeber aufgrund des Zustimmungsverfahrens vor dem Integrationsamt die Kündigungserklärungsfrist nicht wahren kann. Ob die Vorschrift entgegen ihrem weit gefassten Wortlaut die Frist auch dann überwindet, wenn das Fristversäumnis nicht auf den Besonderheiten des Zustimmungsverfahrens beruht, konnte das Bundesarbeitsgericht im Ergebnis offen lassen.

Entsprechend der Legaldefinition des § 121 Abs. 1 BGB bedeutet unverzüglich auch i. S. d. § 174 Abs. 5 SGB IX „ohne schuldhaftes Zögern“. Der Begriff meint weder „sofort“ noch ist damit eine starre Zeitvorgabe verbunden. Es kommt vielmehr auf eine verständige Abwägung der beiderseitigen Interessen an. Nach einer Zeitspanne von mehr als einer Woche ist ohne das Vorliegen besonderer Umstände grundsätzlich keine Unverzüglichkeit mehr gegeben.

Die Frist zur Antragstellung beim Integrationsamt bestimmt sich dagegen nach § 174 Abs. 2 SGB IX. Diese Frist beginnt - entsprechend der Regelung des § 626 Abs. 2 BGB - mit der Kenntnis der Kündigungsgründe, nicht aber bevor der Arbeitgeber überhaupt von der Schwerbehinderung oder dem Antrag auf Gleichstellung Kenntnis erlangt hat. Die Frage der Rechtzeitigkeit der Antragstellung beim Integrationsamt ist Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die Erteilung der Zustimmung und allein vom Integrationsamt oder, im Falle der Anfechtung der Entscheidung, von den Verwaltungsgerichten zu prüfen. Die Arbeitsgerichte sind an eine erteilte Zustimmung gebunden und auf eine Prüfung der Unverzüglichkeit der Kündigung gem. § 174 Abs. 5 SGB IX beschränkt. Diese sog. Tatbestandswirkung von Verwaltungsakten entfällt nur, wenn der Verwaltungsakt nichtig ist. Eine nicht nichtige Zustimmung des Integrationsamts entfaltet damit so lange Wirksamkeit, wie sie nicht rechtskräftig aufgehoben ist.

3. Praxishinweis

Beim Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung nach Zustimmung des Integrationsamts muss der Arbeitgeber zügig handeln. Maßgeblich ist die erste sichere Kenntnis von der Entscheidung des Integrationsamts. Bereits mit einer mündlichen/telefonischen Mitteilung der Entscheidung hat der Arbeitgeber sichere Kenntnis. Für seine Kündigung braucht der Arbeitgeber die schriftliche Behördenentscheidung nicht abzuwarten und darf es auch nicht, weil er ansonsten nicht unverzüglich kündigen würde.

Neben wichtigen begrifflichen Klarstellungen deutet der 2. Senat des Bundesarbeitsgerichts in der Entscheidung eine Abkehr von seiner Rechtsprechung zur Frage des Verhältnisses von § 626 Abs. 2 BGB zu § 174 Abs. 2 und Abs. 5 SGB IX an, die im Streitfall jedoch nicht zu entscheiden war. Das Bundesarbeitsgericht spricht sich gegen eine doppelte Prüfung einer Zwei-Wochen-Frist zwischen Kenntnis von den Kündigungsgründen und Antragstellung beim Integrationsamt sowohl durch die Gerichte für Arbeitssachen nach § 626 Abs. 2 BGB als auch durch das Integrationsamt bzw. die Verwaltungsgerichte nach § 174 Abs. 2 SGB IX aus. Es ist folglich keine Frage der Einhaltung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB, wenn der Arbeitgeber von der Schwerbehinderung des Arbeitnehmers erst zu einem Zeitpunkt erfährt, in dem die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist bereits abgelaufen ist, ohne dass er zuvor eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen hat.

III. Kriterien für die Bemessung der Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG

1. Sachverhalt

Die Beklagte ist eine gesetzliche Krankenkasse, die seit Jahren auf mehr als 5 % der Arbeitsplätze schwerbehinderte Menschen beschäftigt. Der Kläger bewarb sich auf eine bei ihr ausgeschriebene Stelle. Seine Bewerbungsunterlagen waren mit einem deutlichen Hinweis versehen, dass er mit einem Grad der Behinderung von 50 schwerbehindert ist. Er wurde nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen. Mit der Klage macht der Kläger die Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG i. H. v. € 9.846,00 nebst Zinsen geltend. Das Arbeitsgericht wies die Klage ab. Das Landesarbeitsgericht gab der Klage teilweise statt und sprach dem Kläger eine Entschädigung i. H. v. € 1.000,00 nebst Zinsen zu. Es ging davon aus, eine verbotene Benachteiligung sei wegen des Verstoßes der Beklagten gegen die Einladungspflicht nach § 82 S. 2 SGB IX a. F. indiziert. Bei der Höhe der Entschädigung berücksichtigte das Landesarbeitsgericht zugunsten der Beklagten folgende Umstände: Die Beklagte erfülle seit Jahren überobligatorisch ihre Verpflichtungen zur Einstellung von schwerbehinderten Menschen; gemäß Stellenausschreibung seien Bewerbungen von Schwerbehinderten ausdrücklich erwünscht gewesen; das Ablehnungsschreiben sei freundlich gehalten und enthalte den Hinweis, dass der Kläger sich wieder bewerben möge und die Beklagte sich darauf freue. Schließlich habe die Beklagte im Gütetermin ein Angebot für ein Vorstellungsgespräch für eine andere, dem Wohnort des Klägers näher gelegene Stelle ausgesprochen. Die Beklagte habe auch weder die Absicht gehabt, den Kläger zu diskriminieren noch ihn herabzuwürdigen, sondern habe eine reine Bestenauslese durchgeführt. Schließlich habe sie die Entschädigung aus Beitragsmitteln von Arbeitgebern und Arbeitnehmern aufzubringen.

Das Landesarbeitsgericht ließ die Revision gegen seine Entschädigung nicht zu.

2. Entscheidung

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers ließ das Bundesarbeitsgericht die auf die Höhe der festgesetzten Entschädigung beschränkte Revision zu. Die Revision des Klägers hatte teilweise Erfolg. Das Bundesarbeitsgericht setzte die Entschädigung auf € 5.100,00 fest. Die Bemessung der Entschädigung durch das Landesarbeitsgericht halte einer revisionsrechtlichen Kontrolle nicht stand. Bei der Bestimmung der angemessenen Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG stehe den Tatsachengerichten ein weiter Ermessensspielraum zu, den das Landesarbeitsgericht in mehrfacher Hinsicht verkannt habe. Rechtsfehlerhaft sei es davon ausgegangen, dass es eine Entschädigung von vornherein nur in einem Rahmen von bis zu drei Monatsentgelten festsetzen dürfe. Es habe verkannt, dass es sich bei der Grenze in § 15 Abs. 2 S. 2 AGG um eine Kappungsgrenze handelt, weshalb zunächst die Höhe der angemessenen Entschädigung zu ermitteln und diese erst dann, wenn sie drei Bruttomonatsentgelte übersteigen sollte, ggf. zu kappen gewesen wäre. Da die Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG verschuldensunabhängig sei, hätten Umstände, die die Motivation der Beklagten betrafen, vom Landesarbeitsgericht nicht zu deren Gunsten berücksichtigt werden dürfen. Mit der Erfüllung der Beschäftigungsquote schwerbehinderter Menschen und den Formulierungen in Stellenanzeige und Absage habe die Beklagte lediglich ihre gesetzlichen Pflichten gegenüber Schwerbehinderten erfüllt. Auch die Tatsache, dass die dem Kläger zustehende Entschädigung aus Beitragsmitteln von Arbeitgebern und Arbeitnehmern zu finanzieren ist, habe nicht berücksichtigt werden dürfen. Gleiches gelte für die im Gütetermin angebotene Einladung zu einem Vorstellungsgespräch für eine andere Stelle. Der durch die Nichtberücksichtigung im Bewerbungsverfahren eingetretene Schaden könne hierdurch nicht ausgeglichen werden, eine Wiedergutmachung sei hierin nicht zu sehen. Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls sei eine Entschädigung i. H. v. ca. 1,5 auf der ausgeschriebenen Stelle erzielbaren Bruttomonatsentgelten angemessen.

3. Praxishinweis

Mit seinem Urteil gibt das Bundesarbeitsgericht den Tatsachengerichten brauchbare Kriterien für die Bemessung der Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG an die Hand. Für die betriebliche Praxis ist zu erwarten, dass sich als „Daumenformel“ für die Festsetzung einer Entschädigung infolge einer verbotenen Benachteiligung ein Wert von ca. 1,5 Bruttomonatsentgelten verfestigen wird. Abweichungen nach unten sind unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts kaum denkbar. Abweichungen nach oben schließt das Bundesarbeitsgericht dagegen ausdrücklich nicht aus. Sie sind nur dann veranlasst, wenn auf Arbeitgeberseite ein höherer Verschuldensgrad vorliegt.